Новый способ налоговиков задавить бизнес

Налоговая оговорка — это несколько пунктов, которые прописываются в договоре между компаниями. Налоговая оговорка — это своего рода страховка для компании от недобросовестности контрагента или, скорее, от претензий налоговой по этому контрагенту.

Суть налоговой оговорки — если налоговая заявляет компании «Ромашка», что её контрагент компания «Василёк» — недобросовестный контрагент и рекомендует Ромашке доплатить налог, пени и штрафы, то Ромашка платит эти деньги в бюджет и тут же взыскивает их в качестве возмещения ущерба с Василька. Таким образом, Ромашка ничем не рискует. 

Налоговая инспекция стала настойчиво рекомендовать компаниям использовать налоговую оговорку. Мы видим в этом очень тревожный знак и прямое нарушение прав бизнеса. 

Навязанная налоговая оговорка работает так

Итак, компания включает налоговую оговорку в договор со своим контрагентом. Контрагент «зеркально» включает оговорку в договор со следующим контрагентом. Таким образом, налоговая оговорка появляется в договорах всей цепочки контрагентов. Что дальше?

Налоговая нашла разрыв в уплате НДС в цепочке. Далее налоговая определяет (или «назначает») выгодоприобретателя этой схемы по неуплате налогов — первую компанию (заказчика) в цепочке контрагентов. Инспектор вызывают к себе директора компании на комиссию по легализации налоговой базы. И требуют заплатить за недобросовестного контрагента НДС и налог на прибыль.

И сама компания вроде бы ничем не рискует, она же прислушалась к налоговой и включила в договоры налоговую оговорку. Значит, уплатив доначисления, компания-первое-звено может взыскать эту сумму в бесспорном порядке с компании-второго-звена. А та — с третьего звена и так далее. До той несчастной компании, на которой порочная цепь навязанной налоговой оговорки прерывается.  

Для чего это налоговой?

Налоговая оговорка позволяет инспекции быстро, без судов и других затруднений взыскать налог на прибыль и НДС. Ведь если бы оговорки не было, то налоговой пришлось бы устроить выездную налоговую проверку, в ходе которой доказывать что эта компания «выгодоприобретатель». После этого компания имела права оспорить результаты проверки инспекции в суд, который скорее всего признал бы решение инспекции о доначислении незаконным.

Но выездная налоговая проверка, а затем вступление в силу решения инспекции о привлечении к налоговой ответственности — это долгий процесс, который занимает примерно полтора-два года. Да и ресурсов для проверки каждого «выгодоприобретателя» у инспекции не хватает. Поэтому и был найден такой «интересный» способ понудить первую компанию в цепочке к доплате налогов.

Но главное гадство назвязанной налоговой оговорки в другом.

Компания-поставщик (компания второго звена), с которой заказчик будет компенсировать свой ущерб, не сможет обжаловать это в суде, потому что… обжаловать по факту нечего.

Самое печальное, что компания, подписавшая налоговую оговорку со своим заказчиком, не сможет вернуть деньги, удержанные заказчиком в качестве налоговой оговорки. 

Действительно, давайте подумаем, а какие у него основания? Обжаловать договор с заказчиком? Можно, но с вероятностью 99 % суд скажет, что компания подписала договор добровольно. 

Обжаловать протокол заседания комиссии по легализации налоговой базы, в соответствии с которым налоговый орган рекомендовал его заказчику доплатить в бюджет налоги? Это невозможно по двум причинам:

• уже сложилась судебная практика, в соответствии с которой суды разъяснили, что на комиссиях даются только рекомендации, то есть это необязательные для исполнения предписание или решение; компания может не соглашаться на предложение инспекции доплатить налоги. Тот факт, что это предложение, от которого очень трудно отказаться, в судебных актах не указывается;
• комания-какое-то-звено-в-цепочке, с которой по факту взыскали деньги, просто не может обжаловать протокол инспекции, выданный в адрес компании-первого-звена. По мнению судов, этим протоколом не нарушается прав и интересов других компаний. Право на обращение в суд с имеет только компания, в адрес которой выдан этот протокол. 

Вы почувствовали подлость схемы? Получается, что компания, с которой по цепочке взыскиваются деньги, вообще лишена возможности защищаться в суде. Протокол в соответствии с которым “выгодоприобретателю” рекомендовали доплатить налоги, она оспорить не вправе. 

А подписав налоговую оговорку, она автоматически должна будет компенсировать как возмещение ущерба «выгодоприобретателю» все суммы, которые он по первому требованию налоговой заплатил в бюджет. Таким образом, контрагент не может возражать на протокол инспекции, оспорить его в суд, повлиять на необходимость уплаты по этому протоколу «выгодоприобретателем», и обязан автоматически возмещать заказчику «выгодоприобретателю» все суммы, которые он уплатит по рекомендации налогового органа. 

Таким образом мы видим некий сговор налогового органа и организации-заказчика на верхнем уровне, который ставит компании нижестоящих уровней (в цепи) просто в безвыходное положение!

Законны ли такие рекомендации со стороны налоговой?

Мы считаем, что незаконны. 

Это доказывает статья 421 Гражданского кодекса РФ. Юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена гражданским кодексом, законом или добровольно принятым обязательством. 

Иными словами, никто не имеет права вмешиваться в договорные отношения двух компаний. В том числе и налоговая инспекция, даже если они называют это рекомендацией.

Кроме того, суды также считают, что подобная практика незаконна: есть Обзор судебной практики № 1 за 2017 год, утвержденной Президиумом Верховного Суда РФ 16.02.2017. В этом обзоре указано, что при отсутствии доказательств подконтрольности спорных контрагентов проверяемому налогоплательщику на последнего не могут быть возложены негативные последствия недобросовестности контрагентов второго и последующих звеньев цепочки перечисления денежных средств по выпискам банков (см., напр., Определении ВС РФ от 29.11.2016 № 305-КК16-10399 по делу А40-71125/2015, от 06.02.2017 № 305-КК16-14921 по делу № А40-120736/2015).

Что делать, если налоговая пытается навязать вам использование налоговой оговорки? 

Откажитесь. Направьте в налоговую/вашему заказчику письмо, в котором вы обоснуете причину отказа, со ссылками на закон, судебную практику и позицию самой ФНС. 

Наш образец ответа на налоговую оговорку

Аргументационная часть письма:

«Рассмотрев Ваше предложение о предоставлении нашей организацией бессрочного согласия на включение в действующий договор «Транспортной экспедиции» от __.__.____ г. № __ условий о налоговой оговорке, вынуждены ответить отказом в связи со следующим.

В соответствии со ст. 421 Гражданского кодекса РФ юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена гражданским кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Письмо ___________________________________________________ от __.__._____ г. № ________ не является ни законом, ни иным правовым актом, однако предлагает изменить условия действующего договора, ухудшив его существенные условия для обеих сторон.

В соответствии со ст. 2 Гражданского кодекса РФ, нормы гражданского законодательства не подлежат применению к отношениям, основанным на властном подчинении одной стороны другой.

Содержание же изложенной налоговой оговорки в анализируемом дополнительном соглашении направлено на взаимоотношения сторон по гражданско-правовому договору, где одна сторона переносит ответственность с себя на более слабого участника, при этом, исключая его возможность оспорить незаконный акт государственного органа в случае привлечения заказчика (клиента) к налоговой ответственности. При этом, текст дополнительного соглашения не ставит возмещение убытков в зависимость от обжалования решения налогового органа в суде.

В связи с изложенным полагаем, что основанием для возмещения перевозчиком убытков, причиненных заказчику привлечением его к налоговой ответственности по операциям с перевозчиком, может быть только решение суда апелляционной / кассационной инстанции, в соответствии с которыми акт налогового органа будет считаться вступившим в законную силу и при этом, будут исчерпаны судебные механизмы обжалования решения налогового органа.

Использование вышеуказанного условия, при заключении комментируемого дополнительного соглашения, позволит перевозчику защитить себя от необоснованного взыскания убытков, в том числе в результате незаконного привлечения заказчика к налоговой ответственности, при отсутствия вины последнего.

Данный подход полностью согласуется с позицией Верховного Суда РФ, изложенной в Обзоре судебной практики № 1 за 2017 год, утвержденной Президиумом Верховного Суда РФ 16.02.2017, в котором указано, что при отсутствии доказательств подконтрольности спорных контрагентов проверяемому налогоплательщику на последнего не могут быть возложены негативные последствия недобросовестности контрагентов второго и последующих звеньев цепочки перечисления денежных средств по выпискам банков (см., напр., Определении ВС РФ от 29.11.2016 № 305-КК16-10399 по делу А40-71125/2015, от 06.02.2017 № 305-КК16-14921 по делу № А40-120736/2015).

Как следует из актуальной практики взаимоотношений с налоговыми органами, инспекция в большинстве случаев некорректно подходит к выбору «выгодоприобретателя», необоснованно предъявляя претензии добросовестным налогоплательщикам.

В свою очередь, наша организация обязуется оказывать Вам всяческую поддержку и помощь в случае проведения налоговым органом каких-либо проверок/запросов в отношении вашей компании».

Выводы

Предложение инспекции подписать налоговую оговорку — это способ без суда и следствия, легко и быстро взыскать деньги с вашей компании.

Налоговая оговорка лишает вас права на обращение в суд или в налоговый орган с доказательствами что вы не участник «схемы по уклонению от уплаты налогов».

Рекомендации налоговиков о включении налоговой оговорки в договора, не является руководством к действию. Вы имеете полное право отказаться от этой идеи.

Источник: сайт компании «Налоговые адвокаты».